債権回収のための手段
担保物権の種類と性質
・担保物権の種類
一定の場合に、法率によって成立するのが法定担保物権。それに対して当事者の軽役によって成立するのが約定担保物権です。
・担保物権の性質
担保物権には共通の性質が4つあります。
１、付従性
債権を担保するために担保物権が設定されるのですから、債権があって初めて担保物権が成立し、債権が弁済などによってなくなれば消滅するという性質のことです。なお、抵当権登記の抹消は、弁済された後にすることができます。つまり、債務の弁済と抵当権登記の抹消は、同時履行の関係にありません。債務の弁済が先履行になります。
２、不可分性
債権の全額が弁済されるまで、その担保の目的物の全部について担保物権が存続するという性質のことです。
３、随伴性
債権が移転したらそれと一緒に担保物権も移転するという性質のことです。
４、物上代位性
例えば、Aさんは、Bさんに対して有する貸金債権1000万円の担保として、Bさん所有の家について、抵当権の設定を受けた。ところがこの家が火事で焼失してしまった。抵当権者のAさんは優先弁済を受けることはできないのだろうか？
抵当権の目的物である家が火事で滅失した場合、AさんはBさんの取得する火災保険金請求権や、第三者が放火した場合であれば、Bさんが取得する不法行為に基づく損害賠償請求権に対して、抵当権の効力を主張することができます。このように、抵当権者による債権回収を可能にするために、担保の対象が滅失した場合に発生する請求権に対して担保の効力が及ぶという性質のことを物上代位性と言います。物上代位の対象となる権利としては、目的物が売却された場合の売買代金請求権や、それが賃貸された場合の賃料請求権などもあります。そして、物上代位する為には、先のケースでいえば、保険金などがBさんに支払われるなどの前に差し押さえることが必要です。
抵当権
抵当権とは、債務者などが担保に供した不動産をその手元に残したまま、債務の弁済がない時は競売に出すなどして、抵当権者が、その競売代金などから他の債権者に優先して債権の回収を図ることができる担保物権のことです。抵当権は、現在成立している債権だけでなく、期限付債権など、現在は発生しておらず、将来発生する可能性がある債権のためにも設定することができます。
抵当権の設定
１、抵当権の目的物
民法上、抵当権の目的物となり得るものは、不動産、地上権、永小作権の3つです。
２、抵当権設定契約
抵当権の設定契約は諾成契約であり、抵当権者と抵当権設定者の合意によって行われます。
３、対抗要件としての登記
第三者に対する抵当権の対抗要件は登記ですので、従って、同じ土地に複数の抵当権が設定された時の抵当権の順位も登記の順番によります。この抵当権の順位は、各抵当権者の合意で変更することができます。しかし、その際は利害関係者の承諾が必要であり、また、登記をしなければ効力を生じません。
抵当権の使用など
１、使用・収益
例えば、Bさんの建物について、Aさんのために抵当権が設定されても、抵当権実行までの間、この建物はBさんが使用することができます。また、Bさんはこの建物を人に貸して賃料を受け取るなどの収益を得ることもできます。
２、抵当不動産の処分
登記をしておけばその建物が売却されても抵当権を実行することができるので、抵当権設定者は抵当権者の承諾を得ることなく、抵当不動産を売却sることができます。
３、買主の代金支払拒絶権・費用償還請求権
Bさんの建物について、Aさんのために抵当権が設定され、その登記もされている場合に、BさんがCさんにその建物を売却したとすると、買主であるCさんは、売買契約を結んだ以上代金を支払うのは当然ですが、建物に設定された抵当権の登記が契約の内容に適合しないものであれば、抵当権消滅請求の手続きが終わるまでは、代金の支払いを拒絶することができます。この抵当権消滅請求とは、買主のCさんが抵当権者のAさんにお金を支払うことでAさんの抵当権を消滅させることができる制度です。これによってCさんは抵当権の実行により土地の所有権を失う恐れがなくなる。つまり、土地の所有権を保存したことになります。そこでCさんは、会受けた建物に契約ないように適合しない抵当権が存在している時は売主のBさんに対して、所有権保存のためにAさんに支払った金額相当分を、費用として償還請求することができます。
４、抵当権侵害
抵当権設定者のBさんは、自分が所有する建物であっても、抵当権が設定されている以上、建物を壊してしまうことなどは許されません。それにも関わらず、Bさんが破壊行為に及んだ場合、抵当権の侵害として、抵当権者Aさんは、破壊行為を差し止めることができます。さらに、もし、破壊行為によって抵当権者Aさんに損害が生じれば、不法行為が成立し、BさんはAさんに対して損害賠償金を支払わなければいけません。
抵当権の実行
１、抵当権の効力が及ぶ目的物の範囲
抵当権者が抵当権の実行の際、競売に出すことができるのは次のものです。
・土地と建物
土地と建物はそれぞれ別個の不動産ですから、建物だけに抵当権が設定されている場合は土地にはその効力が及びません。つまり、建物しか競売には出せません。これは土地だけの時も同様です。
・付加一体物
例えば、増築部分や雨戸など、抵当不動産とそれに付加して一体となったものには、付加されたのが抵当権の設定の前後を問わず、原則として効力が及びます。
・従物、従たる権利
例えば、土地上に設定されている動かすことができる庭石や石灯籠など、付加一体打つほど強くくっついていないものを、その土地の従物と言います。抵当権設定当時に存在した従物については、当事者はそれも抵当権の対象であると考えているので、原則としてその効力が及びます。逆に、抵当権設定後の従物には効力が及びません。また、土地を借りてその土地の上に建物を建てていた場合に、建物に抵当権が設定されれば、抵当権設定当時にあった賃借権などの土地利用券に対しても、抵当権の効力が及びます。
原則として果実には効力が及びません。しかし、抵当権はその担保する債権につき不履行があった時は、その後に生じた抵当不動産の果実に及びます。果実とはものから生じる利益のことで、りんごの気になっている実などの天然果実と、人に家を貸した結果、借りた人が払う賃料などの法定果実があります。なお、この法定果実については、物上代位によっても、抵当権の効力を及ぼすことができます。
２、被担保債権の範囲
抵当権によって担保される被担保債権の範囲は、原則として元本の他、利息その他の定期金や損害金などにつき最後の2年分に限られています。この規定の目的は、高順位の抵当権者や他の債権者を保護することですので、他に後順位抵当権者などの利害関係者がいないときには、2年分に限定されません。また、特別の登記をした場合は別です。
３、法定地上権
社会経済上の不利益を防止するために、建物に土地の利用権が成立すると規定することを法定地上権といいます。
・法定地上権の成立要件
法廷条件が成立するためには次の3つが全て揃っていなければいけません。
１、抵当権設定当時、土地の上に建物が存在し、それぞれが同一の所有者であること。
２、土地と建物の一方または双方に抵当権が設定されていること。
同じ債権のために複数の物件に抵当権を設定することを、共同抵当と言います。
３、抵当権の実行によって土地と建物が別々の所有者になったこと。
判例は成立要件のように、抵当権設定当時、土地の上に建物があり、それぞれ同一の所有者に属している限り、次の場合にも法定地上権の成立を認めています。
１、建物の所有権が未登記であっても、土地への抵当権設定当時、土地上に建物があって、それらが同一の所有者である場合
２、設定当時に同一所有者であれば、抵当権設定後に、土地と建物の所有者が別々になった場合
しかしその一方で判例は、次の場合には必ずしも成立要件を満たしているとはいえないこと、また抵当権者が不利益を被ることから、法定地上権の成立を認めていません。
１、抵当権設定当時、更地であり、その後建物が築造された場合
２、更地に１番抵当権が設定された後に、その土地上に建物が築造され、その土地上に他のもののために２番抵当権が設定された場合
・一括競売
民法では、抵当権者の利益を考えて、土地に抵当権を設定した当時は更地で、その後建物が建てられた場合は、抵当権者は便宜上、土地と建物を一括して競売にかけることができると規定しています。これを一括競売と言います。ただし、建物の競売代金から優先弁済を受けることはできず、土地の代かからだけ優先弁済を受けることができます。
・賃借権の保護
抵当権設定登記後の賃貸借は、その期間の長短を問わず、たとえ登記などの対抗要件を備えていても、原則として抵当権者や買受人に対抗できません。抵当権と賃貸借の関係は対抗問題であり、対抗要件の順番で見ると賃借権は、抵当権に劣後するからです。しかし、登記した賃貸借であり、賃貸借の登記前に登記した全ての抵当権者が同意をし、かつその同意の登記がある、この3つが揃った場合は、その同意をした抵当権者や競売による買受人に対抗することができる。また、建物賃借人にとって競売による買受人から直ちに追い出されるのは酷です。なので、抵当権者に対抗することができない賃貸借で、競売手続きの開始前から建物を使用・収益をするもの等（抵当建物使用者）は、原則としてその建物が競売に出された場合、買受人が買い受けた時から6ヶ月経過するまでは、その建物を買受人に引き渡さなくとも差し支えありません。これを建物明渡し猶予制度と言います。
・第三取得者の保護
元々抵当権が設定されているものを取得した人のことを、第三取得者と言います。この第三取得者の保護を図るために代価弁済と、抵当権消滅請求という2つの制度が設けられています。大花弁サイトは、会受けた第三取得者がその代金を、抵当権者の求めに応じて、支払うことです。これによって抵当権を消滅させることができます。抵当権消滅請求とは所有権を取得した第三取得者から、「抵当権を消滅させてほしい」と書面を送付して抵当権者に要求し、登記した全ての債権者の承諾を得た額を支払えば、抵当権を消滅させることができます。これは、抵当権の実行としての競売による差し押さえの効力発生前までは、行うことが可能です。なお、主たる債務者や保証人、その承継者は、本来全額を弁済すべき立場ですから、それに見たない額で抵当権を消滅させる機会を与えるべきではないため、抵当権消滅請求をすることはできません。
例えば、問屋と商店などの間では継続的に取引が行われ、債権・債務の発生・消滅が繰り返されるので、特定の債権を担保する普通の抵当権とは異なり、それらの当事者間において生ずる、一定の範囲に属する不特定の債権を予め定めた限度額までは担保するという、特殊な抵当権が認められています。これを根抵当権と言います。
・被担保債権
根抵当権の被担保債権は、一定の範囲に属する債権、つまり債務者との一定の種類の取引によって生じる債権などに限定されています。従って、債務者に対する全ての債権を担保するという「包括根抵当権」は認められません。また、被担保債権の範囲は、後順位抵当権者などの承諾なしで変更することができます。ただし、その変更は元本確定前に限られます。さらに、根抵当権は法律関係が複雑になるので元本確定前にここの被担保債権が譲渡されても、根抵当権は随伴しません。
・極度額
根抵当権は、当事者が定めた限度額、つまり極度額の限度ないで担保するために設定されています。そして、この限度額は、元本確定の前後を問わず、後順位抵当権者などの利害関係人の承諾があれば変更可能です。また、元本確定後なら、根抵当権設定者は、目的物の余っている担保価値を有効に使うために、極度額について減額請求をすることができます。
・元本の確定
担保される元本が一定のものに特定されることを元本の確定と言います。予め確定期日を定めることも、定めないこともできます。確定期日を定めない場合は、例えば根抵当権設定者は、根抵当権設定の時から3年経過すると、元本の確定を請求することができ、その請求から２週間後に、元本が確定することになります。
その他の担保物権
・留置権
例えば、BさんがAさんに時計の修理を依頼する。その結果、AさんはBさんに対して修理代金という債権を取得します。これはものから生じた債権です。もし、Bさんが修理代金を支払わなければ、Aさんはこの時計の返還を拒むことができます。そうしてBさんに修理代金の支払いを間接的に強制することができます。これが留置権です。これは動産・不動産のどちらも対象になります。なお、留置権には抵当権のような優先弁済的効力はありません。他方、例えば泥棒が自分が盗んだものを修理に出すように、占有自体が不法行為によって始まった場合には、留置権は成立しません。また、同様の理由で賃借人の債務不履行により賃貸借契約が解除された後、賃借人が建物を占有して修繕費などの必要費を支出した場合にも、留置権を行使して返還を拒否することはできません。
・先取特権
例えば、家の修理を依頼された工務店のAさんが、注文者Bさんに対して、100万円の家の修理代金債権を取得した場合、もしBさんが支払わなければ、Aさんは、この家を競売に出して競売代金から100万円を回収することができます。これを先取特権と言います。つまり、抵当権と同じように優先弁済的効力があります。しかし、抵当権が契約を結んで設定する役上担保物権であるのに対し、先取特権は法律によって成立する法定物件である点が抵当権とは異なります。先取特権には、一般の先取特権、動産の先取特権、不動産の先取特権の３種類があります。先の例は不動産の先取特権の例です。他にも動産の先取特権の例としては、借家人が家賃を滞納した場合、その借りた家の中に持ち込んだ家具などの動産に対して、や主が先取特権を取得するというものがあります。なお、家主が敷金を受け取っているときは、敷金相当部分については敷金で担保されていますから、家主は、その敷金でべんさいを受けることができない残額の部分についてのみ、先取特権を有します。
・質権
留置的効力と優先弁済的効力を併せ持った権利のことを質権と言います。これは当事者の契約によって成立する約定担保物権です。なお、質権を設定する契約では、目的物を引き渡さなければなりません。つまり、要物契約です。動産を対象とする質権を動産質、不動産を対象とする質権を不動産質、権利を対象とする質権を権利質といいます。質権者は、質物が不動産以外の場合、質権設定者の承諾がないと目的物を使用・収益できませんが、不動産質の場合、質権者は原則として質権設定者の承諾なしで、質権の対象の不動産をその用法に従って使用・収益できます。ただし、その結果、不動産質権者は原則として管理費を自分で負担しなければならず、また利息を請求することができません。さらに、権利質の一種である、債権を目的とする債権質においては、質権者は質権の目的である債権を直接取り立てることができますが、質権の目的である債権の弁済期が質権者の債権の弁済期前に到来したときは、第三債務者（質入された債権の債務者のこと）に対して、その弁済すべき金額を供託するように請求することもできます。
連帯債務
１、連帯債務とは
債権者が債務者の1人に対して、または同時に、もしくは順次に、全員に対して債務の全額または一部を請求することができます。そして債務者の1人が弁済すれば、他の債務者の債務も、その分消滅します。
２、連帯債務の効力
・相対的効力（相対効）の原則
原則としてお互いに影響し合いません。例えば、1人が債務を承認しても、他の人が承認したことにはなりません。
・絶対的効力（絶対効）
例外として、1人に生じた事由は、他の人にも生じたことになる、絶対効があります。これが生じる事由は、弁済や相殺など一定のものです。また、それ以外の場合でも債権者と他の連帯債務者の1人が、別の意思表示（合意）をしたときは、絶対的効力とすることができます。絶対的事由には次のようなものがあります。
１、弁済・代物弁済・供託等
連帯債務者の1人が弁済して債務全部を消滅させると、他の連帯債務者も債務を免れます。
２、相殺
相殺とは簡単にいうと、帳消しにすることです。たとえばA・B・CさんがDさんに対して1200万円の連帯債務を負っている。一方AさんはDさんに対して1200万円を貸して貸金債権を有している。この場合、AさんがDさんに対して「帳消しをしよう」と言って、相殺することができます。そして、相殺をすれば弁済をしたのと同じ効果が生じるので、その分だけ全ての連帯債務者の債務が消滅します。また、例えばBさんがDさんから「1200万円支払って」と言われた場合、BさんはDさんに対して、AさんがDさんに対して有する債権のうち、Aさんの負担部分である3分の1、つまり400万円を限度に債務の履行を拒むことができます。
３、更改
更改とは、新しい債務を成立させることで旧債務を消滅させる契約のことです。連帯債務者の1人が、債権者との間でその連帯債務について更改契約を行うと、連帯債務は消滅し他の連帯債務者も債務を免れます。
４、混同
連帯債務者の1人が債権者を相続すると、一つの債権について債権者であると同時に債務者でもあることになります。こんな債権は無意味ですから消滅します。これを混同といいます。この場合、他の連帯債務者も連帯債務を免れます。ただし、相続者は他の連帯債務者に対して後で負担部分を求償することができます。
保証
・保証とは
確実に代金を回収するために保証人を立てること。まずは買主と保証人の間で保証委託契約が結ばれて、その後、あらためて売主と保証人との間で保証契約が締結されることになります。この保証契約は、書面かその内容を記録した電磁的記録で締結しなければその効力を生じません。そして、買主が売主に負っている債務を主たる債務、買主のことを主たる債務者と言います。また、保証契約の結果、保証人が売主に対して負う債務を保証債務、といいます。保証契約によって保証人になるので主たる債務者の委託がなくても、またその意思に反していても保証人になることができます。
・保証人の資格
誰でも保証人になれます。しかし、契約などによって、債務者が保証人を立てる義務を負う場合には、資力があること、さらに行為能力者であることが必要です。ただし、債権者が保証人を指名した場合は、このような制限はなくなります。
・保証債務の範囲
保証人は、主たる債務の他、従たる性質の利息や損害賠償なども支払わなければいけません。しかし、保証債務は主たる債務より重くなることはありません。なお、契約解除による原状回復義務も、保証債務の範囲に含まれます。
・求償権
保証人が債務を弁済したときに、主たる債務者に対して請求できる権利のこと。
・保証債務の性質
保証債務の性質として、第一に、付従性があります。第二に、随伴性が挙げられます。第三に、補充性です。それぞれをもう少し具体的に見ていくと。
１、保証債務の付従性
まず主たる債務がなければ保証債務は成立せず、主たる債務が消滅すれば保証債務も消滅します。主たる債務が減った場合は保証債務も減りますが、主たる債務が増えた場合に、保証債務も同時に増えることはありません。「根保証」の場合は同時に増えます。同時履行の抗弁権など主たる債務者が債権者に主張できることは保証人も主張することができます。主たる債務者が債権者に対して相殺権や取消権、解除権を有する場合は、これらの権利の行使によって債務を免れる限度において、保証人は債務の履行を拒むことができます。
２、保証債務の随伴性
債権者が他の人に債権を譲渡すると、新債権者は保証人に対しても請求することができます。
３、保証債務の補充性（催告の抗弁権、検索の抗弁権）
もし、突然保証人が債権者から直接支払いを請求された場合、主たる債務者が破産手続き開始の決定を受けた場合などを除いて、「まずは主たる債務者に請求してください」と支払いを拒むことができます。これを催告の抗弁権といいます。また、主たる債務者に弁済の資力があって執行が容易であることを証明すれば、債務者は保証人よりも先に主たる債務者から取り立てなければいけません。これを検索の抗弁権といいます。
４、保証人に生じた事由の効力
保証人が弁済をしたなどの、保証人に債務の消滅事由が生じた場合は、当然主たる債務も消滅しますが、それ以外の事由は影響しません。例えば、保証人に対する履行の請求などによる事項の完成猶予や更新は、主たる債務者に対しては、その効力を生じません。
・連帯保証
保証人が主たる債務者と連帯して保証義務を負担することです。連帯保証も保証ですから付従性と随伴性はあります。しかし、債権者にとって有利な保証とするために他の保証とは違う規定が次のように設けられています。
１、連帯して保証債務を負担しているので補充性がありません。
２、連帯保証人に生じた事由については、普通の保証とは異なり、弁済・相殺・更改等の債務の消滅事由以外に混同が連帯保証人に生じれば、主たる債務者にも、同様にそれが生じたことになります。
・共同保証
1つの主たる債務について複数の人が保証人となる場合を共同保証といいます。2人が普通の保証人である場合は、分別の利益があるのでそれぞれ半分ずつしか請求することができません。一方で、連帯保証人である場合は、分別の利益がないのでそれぞれに全額を請求することができます。
